Contraloría y las licencias médicas: entre la probidad y el debido proceso.

En mayo de 2025 conocimos los resultados de un nuevo mecanismo de fiscalización implementado por Contraloría General de la República, los denominados “Consolidados de Información Circularizada”. El noveno de estos informes dio cuenta de usos irregulares de licencias médicas por parte de funcionarios públicos. Este informe, en modo muy sintetizado, señala que durante el período 2023-2024 se emitieron más de cinco millos de licencias médicas a funcionarios públicos o trabajadores de entidades privadas financiadas con recursos públicos y que 25.078 funcionarios habrían incumplido el período de reposo indicado en su licencia por haber viajado fuera del país, durante ese mismo lapso o parte de él. Además, se identificaron casos en los que funcionarios públicos, mientras gozaban de permisos por licencias médicas, realizaron actividades remuneradas en el sector privado o cursaron estudios en el extranjero.

Este informe abrió la puerta a sumarios administrativos en todos los órganos en que se detectaron estos incumplimientos de reposo, sumarios que a la fecha tienen expectantes a la ciudadanía esperando la destitución de estos 25.078 funcionarios, sin contar que, inmediatamente de conocido, diversos sectores políticos salieron a exigir al Presidente de la República la inmediata cesación de funciones de estos, a fin de mostrar su compromiso con la probidad, pero, luego de conocido el detalle del informe y que este daba cuenta que parte importante de estos funcionarios pertenecen a municipios y órganos autónomos y en ellos S.E. no puede incidir, acalló prontamente a los vociferantes deseosos de “sangre”, al tiempo que se conocían hechos de igual naturaleza en el Congreso Nacional, Poder Judicial y Ministerio Público, todos ellos en investigación, mismas que deben sujetarse a los procedimientos previstos en el estatuto administrativo general, estatuto administrativo para funcionarios municipales y/o a los estatutos especiales de que dispongan los organismos autónomos, respetando, siempre, el principio de un justo y racional procedimiento.

Como primera cuestión importa relevar la importancia de instruir procedimientos disciplinarios no sólo con la finalidad de asegurar la garantía constitucional de sometimiento a un debido proceso legal, sino que, especialmente, a fin de asegurar una gestión pública con cimientos sólidos en torno a la probidad e integridad, ya que en el evento que se determine una grave afectación al principio de probidad administrativa y disponerse la medida disciplinaria de destitución, se configura una inhabilidad de ingreso al sector público, medida que permite asegurar tanto con estos mecanismos de control como del ejercicio de la potestad disciplinaria, un ambiente que promueve la integridad pública. Por ello la recomendación de Contraloría de privilegiar investigar y hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas por sobre una pronta tramitación de la renuncia.

Pero, ciertamente este informe conlleva algunas dificultades prácticas que se han venido evidenciando a partir de distintos fallos de Cortes de Apelaciones que han resuelto dejar sin efecto la medida disciplinaria de destitución. El problema, a mi juicio, parte por la instrucción emanada del propio órgano contralor en el sentido de indicar que la calificación de la gravedad de la falta cometida, que da lugar a un castigo, queda entregada a la pertinente superioridad, pero que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa, quien ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad funcionaria de aquellos (oficio N° E89569 de 02 de junio de 2025), el que he comentado anteriormente a propósito de las dificultades de implementación de la ley Karin en el sector público y las sanciones aplicables en caso de configurarse figuras constitutivas de acoso o maltrato laboral y sexual.

En lo concreto me parece muy ilustrativo el fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia, de 24 de octubre de 2025, en autos Rol N°858-2025, fallo unánime en el que destaca su considerando 10° que señala que “aplicar una medida de destitución a una funcionaria con 15 años de servicio, sin anotaciones en su hoja de vida, quien se encontraba en reposo médico bajo una licencia médica psiquiátrica no cuestionada en su forma ni en el fondo, menos aún, en su autenticidad, por hechos que ocurrieron en enero de 2023, en un período de oscuridad de la norma que regulaba la conducta, se torna en desproporcionada y desde ahí constituye un acto arbitrario desplegado por la autoridad recurrida, el que ha vulnerado los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 Numerales 2 y 3 de la carta fundamental”.

Me detengo en este considerando a partir de recomendaciones que formulé en sumarios administrativos que llevé por estas materias, recomendando su sobreseimiento en base a las consideraciones de hecho y derecho que brevemente expongo y que recoge la Corte de Valdivia.

La Superintendencia de Seguridad Social, en cumplimento de sus obligaciones legales, con fecha 28 de diciembre de 2021 emitió la  circular N°3646, por la cual impartía instrucciones sobre las causales de rechazo de orden jurídico de las licencias médicas, normativa general vigente a la época de emisión del informe de Contraloría, que en lo pertinente prevenía, conforme lo dispuesto en la letra a) del artículo 55 del D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, en aquellos casos en que el trabajador que hace uso de licencia médica incurre en incumplimiento del reposo prescrito, corresponde el rechazo de la misma, salvo que el trabajador acredite que la interrupción de reposo se debió a tratamientos ambulatorios prescritos por el profesional que extendió la licencia médica, situación que debe ser comprobada.

En relación con lo anterior, el artículo 21 del D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, faculta a las entidades encargadas de pronunciarse respecto de una licencia médica para llevar a cabo diligencias que les permitan un mejor acierto de sus resoluciones, figurando entre ellas la de visitar al paciente en el domicilio o lugar de reposo señalado en la respectiva licencia médica, con la finalidad de verificar si éste se encuentra cumpliendo el reposo indicado por su médico tratante. De este modo, para poder aplicar la causal de rechazo en comento, las COMPIN, Subcomisiones e ISAPRES, deberán tener a la vista el acta correspondiente de la respectiva visita domiciliaria o, en su caso, la cartola médica que consigne el detalle de la visita (afiliados a FONASA) y considerar, para efectos de resolver, la información consignada en dicha acta o cartola, la que debe indicar día y hora de la visita, individualización de las personas entrevistadas ,y señalar pormenorizadamente los hechos constatados.

Indicaba la referida circular, que en aquellos casos en que se trate de licencias médicas otorgadas a causa de patologías de carácter psiquiátrico, resulta médicamente justificado y conveniente que el trabajador salga de su casa y realice actividades de carácter recreativo para propender al pronto restablecimiento de su salud, por lo que no corresponde aplicar la causal de rechazo por incumplimiento de reposo.

Que en este contexto la Superintendencia de Seguridad Social, sólo una vez conocido el informe consolidado CIC N°9, modifica la reglamentación referida a las causales de rechazo de licencias médicas en razón de incumplimiento del reposo, mediante dictamen N°57661 de 30 de abril de 2025 en el que incorpora como causal de rechazo de una licencia médica por incumplimiento del reposo, la que debe ser constatada dentro del período de reposo y en caso de haber concluido, sólo procede cuando existan antecedentes escritos que avalen el incumplimiento, tales como, reportes de ingreso y salida del país, emitidos por Policía Internacional, actas de las asambleas de un sindicato, donde conste la asistencia del trabajador u otros similares que permitan hacer plena fe del incumplimiento de reposo.

Queda de manifiesto que la regulación era al menos difusa en orden a comprender o no los viajes al extranjero como causal de rechazo, el que se incorpora expresamente solo en abril de 2025. Luego por circular N°3863, de 26 de mayo de 2025, modifica el título V, del libro II, del compendio de normas sobre licencias médicas, subsidios por incapacidad laboral y seguro SANNA, determinando la inaplicabilidad de la causal de incumplimiento de reposo respecto de licencias médicas de pre y post natal.

Contraloría, en su informe CIC N°9, da cuenta de este dictamen N°57661, justificando en el la contravención a la normativa, dictamen posterior a la ocurrencia de los hechos, presuntamente infraccionales, detectados e informados y obviando que a dicha fecha se mantenía vigente una norma que permitía, en el caso de licencias médicas otorgadas a causa de patologías de carácter psiquiátrico, al trabajador salir de su casa y realizar actividades de carácter recreativo para propender al pronto restablecimiento de su salud.

Ciertamente el concepto de actividades de carácter recreativo es amplio y no importa, necesariamente una prohibición expresa de viajes al extranjero y a ello apunta la ICA de Valdivia cuando refiere a “un período de oscuridad de la norma que regulaba la conducta”. Resulta importante destacar que la norma contenida en el compendio general de la Superintendencia de Seguridad Social, no distinguía que debía entenderse por actividad recreativa y no se pronunciaba respecto de la eventualidad de viajes tanto dentro de Chile como al exterior como causal de rechazo, solo indica la conveniencia de este tipo de actividades en tanto pueden propender al pronto restablecimiento de la salud.

Que, como principio general de derecho, aplicable en el ámbito del derecho público, se debe tener especial consideración a la seguridad jurídica, en virtud del cual respecto de los actos administrativos, atendida la presunción de legalidad, imperio y eficacia prevista en el artículo 3° de la Ley N°19.880, y en la imposibilidad de aplicar retroactivamente, respecto de situaciones jurídicas consolidadas, discernimientos adoptados en forma posterior al examen del asunto sometido (aplica dictámenes N°s. 14.292 de 2007, 25.661 de 2010, 18.219 de 2016 y 1.203 de 2019).

Que, en nuestro ordenamiento jurídico la irretroactividad suele estar asociada al problema de la vigencia temporal de las leyes, existiendo escasa doctrina y jurisprudencia judicial en torno a la irretroactividad de los Dictámenes de la Contraloría u otros organismos públicos dotados de potestad dictaminante (cuyo es el caso de la Superintendencia de Seguridad Social), pese a la regla especial contenida en el artículo 52 de la Ley N°19.880. Así, el artículo 19 N° 3 inciso octavo de la Carta Fundamental prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, a menos que la nueva ley favorezca al afectado, disposición que es replicada –con algunos matices- en el artículo 18 del Código Penal. Por su parte, el inciso 13 del artículo 9 del Código Civil, inserto en el Título Preliminar, párrafo 3° denominado “Efectos de la Ley”, prescribe: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”, estableciendo un caso de excepción en su inciso segundo. Posterior a la entrada en vigencia del Código de Bello, el problema de la irretroactividad de la ley se encuentra debidamente regulado en la Ley sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes del año 1861. De esta manera, el análisis dogmático y jurisprudencial de la irretroactividad se ha centrado básicamente en la ley, distinguiéndose entre el efecto retroactivo y el efecto ad praeterita de la ley. En el caso del primero, se trata de una facultad del legislador, quien por su voluntad decide incorporar situaciones ocurridas con anterioridad a la dictación de la ley, mientras que el segundo, se refiere al carácter que es propio y excluyente de las leyes interpretativas, esto es, que se entienden incorporadas a la norma interpretada, siendo ésta un límite temporal a la vigencia de la interpretación (Alejandro Guzmán Brito. “La Interpretación Administrativa en el Derecho Chileno”. Santiago, Legal Publishing Chile, 2014, pp. 157-160).

Que, en relación con la retroactividad de los actos administrativos, el artículo 52 de la Ley N° 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos dispone que: “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Por su parte, la ley N°10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República no contiene normas que se refieran a la aplicación retroactiva de los dictámenes de la entidad de control. Cabe recordar que el artículo 2 de la Ley N° 19.880 señala de manera expresa que su ámbito de aplicación considera a la Contraloría General de la República, y por extensión a la Superintendencia de Seguridad Social, de modo que el concepto de “acto administrativo” a que se refiere su artículo 3 resulta también aplicable al órgano de control y, por consiguiente, a sus dictámenes, y a todo órgano o servicio con facultades dictaminantes, cuyo es el caso de la Superintendencia de Seguridad Social .

Que en este sentido tanto el dictamen N°57661-2025 (SUSESO), de 30 de abril de 2025 y la circular 3863 de 26 de mayo de 2025, ambas de la Superintendencia de Seguridad Social, son actos administrativos, de modo que debe recibir aplicación la norma establecida en el artículo 52 de la ley N°19.880. De esta manera, si bien la regla general es la irretroactividad de los actos administrativos, la excepción se verifica cuando los actos “produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Que, a partir de la aplicación de estos actos administrativos por parte de la Superintendencia, se generan consecuencias desfavorables para los funcionarios y/o administrados en general, al determinar por primera vez, la prohibición de viajes al extranjero, determinándose esta en sentido negativo, toda vez que no se podrá invocar el rechazo de las licencias médicas por incumplimiento del reposo, cuando una persona que tiene licencias maternales viaje al extranjero.

Por cierto, a pesar de lo dictaminado por el ente contralor, la potestad disciplinaria continúa radicada en las jefaturas de Servicio y la ponderación de los hechos y su gravedad se debe verificar en el marco de procedimientos disciplinarios debidamente tramitados, en los cuales, además de poder considerarse la gravedad de las conductas reprochadas, las circunstancias atenuantes y/o eximente de responsabilidad se deberá considerar la normativa vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos observados y con ello resolver estas controversias (principio pro reo).

Sin duda las fiscalizaciones que verifica Contraloría resultan esenciales a fin de asegurar el apego a derecho en todos los actos de la Administración, la correcta ejecución de recursos públicos y, por cierto, el ejercicio de la función pública bajo estrictos estándares de probidad, pero, creo, que la difusión mediática que se dio a este informe no contribuye a alcanzar estos preciados objetivos, pues ciertamente los funcionarios destituidos serán menos de los 25 mil y fracción que espera la ciudadanía y, no será sencillo explicar esta diferencia sin contribuir aún más al desprestigios de la actividad pública.